法的淵源概念

 

　　法的淵源，又稱“法源”或“法律淵源”，可以分為實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。我們這里所說的法的淵源是形式意義上的淵源。指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，即法的效力淵源。某一行為規(guī)則之所以被認為具有法律規(guī)范的效力，就是因為它是以特定方式創(chuàng)制出來的，具有特定的表現(xiàn)形式。因此，不同種類的法律規(guī)范因其創(chuàng)制主體、創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式的差異而具有不同的效力等級。

 

　　法的正式淵源與非正式淵源

 

　　正式淵源具有明文規(guī)定的法律效力，并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范。法的正式淵源通常包括制定法、習慣法、判例法和國際條約等。

 

　　制定法又稱成文法，系指由國家機關(guān)依照一定程序制定頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件。習慣法指經(jīng)有權(quán)的國家機關(guān)以一定方式認可，賦予其法律規(guī)范效力的習慣和慣例。國際條約是兩個或兩個以上國家就共同關(guān)心的問題確定相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

 

　　非正式淵源不具有明文規(guī)定的法律效力、但具有法律說服力、能夠構(gòu)成法律決定的大前提的準則，如正義標準、理性原則、公共政策、習慣、學(xué)說等。

 

　　當代中國法的淵源

 

　　實行社會主義制度的中國內(nèi)地的法律淵源而言，可以概括為以憲法為核心、以制定法為主的法律淵源。

 

　　正式意義上的淵源有：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)的法律、行政規(guī)章、國際條約和國際慣例等。

 

　　1.憲法：在我國法律淵源體系中居于首要地位，具有最高的法律效力。一切法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件，都不得與憲法的規(guī)定相抵觸。憲法在制定和修改程序上也不同于普通法律。

 

　　2.法律：①在我國，作為法律淵源之一的法律一詞是在狹義上使用的，專指由全國人大及其常委會制定頒布的規(guī)范性文件，其法律效力僅次于憲法。②法律又可以分為基本法律和基本法律以外的法律。

 

　　3.行政法規(guī)：①專指由國務(wù)院在法定職權(quán)范圍內(nèi)為實施憲法和法律制定的有關(guān)國家行政管理的規(guī)范性文件。其效力僅次于憲法和法律。

 

　�、趪鴦�(wù)院還有權(quán)發(fā)布決定和命令，其中具有規(guī)范性內(nèi)容的，也是法律淵源，與行政法規(guī)具有同等效力。

 

　　4.地方性法規(guī)：①省、自治區(qū)和直轄市的人大及其常委會在不同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和發(fā)布適用于本地區(qū)的地方性法規(guī)，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

 

　　②設(shè)區(qū)的市人大及其常委會，在不同憲法、法律和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，經(jīng)省、自治區(qū)的人大常委會批準后施行，并由省、自治區(qū)的人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

 

　　5.民族法規(guī)：①民族自治地方的人大有權(quán)根據(jù)當?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

 

　　②自治區(qū)人大制定的自治條例和單行條例，報全國人大常委會批準后生效；自治州、自治縣人大制定的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準后生效，并由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。

 

　　6.特別行政區(qū)法律：①特別行政區(qū)基本法屬于基本法律，它不同于一般法律的特點在于它只適用于特別行政區(qū)。

 

　　②特別行政區(qū)的法律是根據(jù)憲法和特別行政區(qū)基本法，在特別行政區(qū)內(nèi)施行的法律。

 

　�、厶貏e行政區(qū)的立法機關(guān)可以根據(jù)特別行政區(qū)基本法的規(guī)定和法定程序制定、修改和廢除法律。特別行政區(qū)的立法機關(guān)制定的法律須報全國人大常委會備案。備案不影響該法律的生效。

 

　　7.行政規(guī)章：①部門規(guī)章：國務(wù)院所屬各部委、中國人民銀行、審計署和具有行政管  理職能的直屬機構(gòu)在自己的職權(quán)范圍內(nèi)發(fā)布的規(guī)章。

 

　�、诘胤秸�府規(guī)章：省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)和直轄市的地方性法規(guī)制定的規(guī)章。

 

　　8.國際條約和國際慣例：①國際條約是國際法的重要淵源，本不屬于國內(nèi)法范疇,但我國簽訂或者加人的國際條約，具有與國內(nèi)法一樣的約束力,也是我國的法律淵源之一。

 

　�、趪�際慣例是在國際交往中逐漸形成的一些習慣做法和先例，通常是不成文的，最初被某些國家長期反復(fù)使用，后來為各國所接受并承認其法律的效力，并成為國際法的主要來源之一。我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

 

　　1、（2020安徽）下列關(guān)于法律基礎(chǔ)知識的表述正確的是（     ）

 

　　A.司法機關(guān)在適用法律審理案件時，優(yōu)先適用法律原則，再適用法律規(guī)則

 

　　B.法的淵源通常指法的形式意義上的淵源，即法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式

 

　　C.法的公布與法的實施是兩個不同的概念，但實踐中法的公布日期即法的實施日期

 

　　D.當同一機關(guān)制定的法律出現(xiàn)效力沖突時，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，一般法優(yōu)于特別法

 

　　【解析】B。第一步，本題考查法理學(xué)。

 

　　第二步，法的淵源即法律的來源，是指國家機關(guān)、公民和社會組織為尋求行為的根據(jù)而獲得具體法律的來源。法的淵源分為實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。實質(zhì)意義上的淵源，即法的真實來源、根據(jù)和發(fā)源，是指法產(chǎn)生于一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。形式意義上的淵源，即指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式和外部表現(xiàn)形式。法的淵源通常指法的形式意義上的淵源。B項正確。

 

　　因此，選擇B選項。

 

　　拓展

 

　　A項：法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責任的準則、標準，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定，內(nèi)容明確具體。法律原則是集中反映法的一定內(nèi)容的法律活動的指導(dǎo)原理和準則，內(nèi)容抽象概括。司法機關(guān)在適用法律審理案件時，優(yōu)先適用法律規(guī)則，窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。A項錯誤。

 

　　C項：法的公布是指立法機關(guān)將通過的法律以一定的形式公布于眾。法的實施，是指法律生效，在社會生活中被人們實際施行。法的公布與法的實施是兩個不同的概念，實踐中有些法律自公布之日起生效，公布日期即實施日期。但是有些法律本身規(guī)定具體生效時間或者規(guī)定法律公布后一定期限開始生效，意味著公布日期并不是實施日期。C項錯誤。

 

　　D項：當同一機關(guān)制定的法律出現(xiàn)效力沖突時，一般解決原則是新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于一般法。D項錯誤。